Por que o voto de Alexandre de Moraes não muda a tendência do STF de vetar prisão em 2ª instância

Como sempre em casos complexos, a velha imprensa mais complica do que esclarece. A decisão de hoje da primeira turma do Supremo Tribunal Federal sobre a prisão em segunda instância foi interpretada como a contagem regressiva para a prisão de Lula.

Por Joaquim de Carvalho

No DCM

“Alçado por Michel Temer à cadeira de ministro do Supremo Tribunal Federal, Alexandre de Moraes deixou Lula mais próximo da cadeia. Fez isso ao votar, na Primeira Turma da Suprema Corte, a favor do início da execução da pena de prisão a partir de condenação confirmada por um tribunal de segunda instância”, escreveu Josias de Souza em seu blog no UOL.

Na Globonews, o voto de Alexandre de Moraes também foi interpretado da mesma forma.

Errado.

Alexandre de Moraes já havia se manifestado a favor da prisão em segunda instância em um habeas corpus que julgou monocraticamente no ano passado, o 148.369.

Portanto, a posição já era conhecida e repete o voto do antecessor, Teori Zavascki, o ministro que puxou o entendimento do STF a favor da constitucionalidade da prisão em segunda instância em um julgamento em fevereiro de 2016.

Na época, acompanharam Teori Zavascki Edson Fachin, Roberto Barroso, Luiz Fux, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes.

Foram vencidos os votos de Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio Mello e Celso de Mello.

Desde então, dois ministros mudaram o voto. Dias Toffoli, ao julgar uma ação declaratória de constitucionalidade, entendeu que a prisão se torna possível a partir do julgamento do STJ, já que essa corte “também se presta a corrigir ilegalidade de cunho individual”.

No julgamento de um HC pela segunda turma do STF, Gilmar Mendes também mudou sua posição e adotou o mesmo entendimento de Dias Toffoli.

Portanto, em princípio, pelas posições mais recentes manifestadas pelos ministros, caso a ação proposta pela OAB entre na pauta de julgamento, como era previsto para acontecer em fevereiro, a tendência é que o STF vete a prisão a partir da decisão de segunda instância.

Seis ministros têm esse entendimento — Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio Mello, Celso de Mello, Dias Toffoli e Gilmar Mendes — contra cinco — Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia.

O que determina a prisão após esgotados todos os recursos é o artigo 283 do Código de Processo Penal: “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”.

Enquanto este artigo não for declarado inconstitucional, é o que vale. O resto é manifestação de torcedor apaixonado.